堕胎权的难题

在不久前最高法院泄露的意见草案之后，没有人为此感到惊讶，最高法院今天推翻了罗伊诉韦德案（Roe v. Wade）和计划生育诉凯西案（Planned Parenthood v. Casey ），并认为没有宪法赋予选择性堕胎的权利。一些人会弹冠相庆这一决定，因为美国生活中最具争议的政策问题之一又回到了立法部门，而另一些人则会谴责这是对个人自治的否定，也是司法机构历史上未能为妇女提供平等法律地位的又一例证。

加图在多布斯诉杰克逊妇女健康组织案中没有提交法庭之友书状，因为我们相信——并继续相信——理性的自由主义者可以不同意宪法是否正确理解，对堕胎有什么要说的，如果是这样，什么。在这篇文章中，我们将解释为什么自由意志主义意识形态没有为堕胎的道德问题提供明确的答案，为什么宪法问题不像双方的绝对主义者所认为的那样简单，以及我们可以从多布斯的多数意见中吸取什么教训。

一、自由意志主义容忍在堕胎政策问题上的观点是开放的

通常来说，自由主义是将个人自由作为核心政治价值的政治哲学。这是一个没有严格界限的广泛概念，但那些信奉其原则的人认为，人们应该自以为是地自由地对自己的生活做出选择，人们如何处理自己的身体和财产取决于他们，只要他们不对未经同意的各方造成伤害。因此，任何侵犯个人自由领域的权力主张——无论是由政府还是私人当事方提出——都必然需要强有力且不可回避的理由。

从这个角度来看，国家（政府）未来对堕胎所可能的监管是许多自由意志主义者的严重关切，这并不奇怪。例如，如果身体自主权包括决定吃什么食物、是否使用毒品以及接受或拒绝何种医疗的权利，那么它肯定也包括生殖自由的权利。很少有决定比决定是否生孩子更个人化的决定了，很少有发展比怀孕和分娩对一个人的生活和身体产生更大的影响。

此外，有充分的理由怀疑国家试图控制一项活动的有效性，而这种活动是许多人无论如何都决心从事的。禁酒和禁毒似乎无助于劝阻大多数人不吸毒和酗酒;但它们确实为黑市奠定了基础，黑市赋予了犯罪组织权力，将消费者陷入更为危险的环境中（面临执法机构和黑帮的双重威胁），并将守法公民卷入刑事司法系统的许多病态中。禁止堕胎，无论其原则上的优点如何，肯定会带来部分或全部这些问题，并且会像所有禁止性政策一样，不可避免地提出这样一个问题：“我们准备对那些不同意这项政策的人使用多少暴力来执行它？

由于这些和其他原因，绝大多数自称自由意志主义者的人将自己描述为“支持选择”。但是，当然，堕胎机会至少是有争议的，而不仅仅是个人身体自主权的问题。“反堕胎”立场的核心是，未出生的孩子——在怀孕期间的某个时刻，也许早在受孕的时候——就会成为拥有权利的独特实体，有权为自己着想道德考虑。对于那些从这样的前提开始的人来说，“我的身体，我的选择”并不比“我的财产，我的选择”对废奴主义者来说更有说服力。这两个口号都回避了相关的问题，因为究竟是孕妇的身体（还是奴隶主的财产）是争论的确切问题。

不过可以肯定的是，有许多合理的论据可以认为胎儿无权获得与政体其他成员相同的准义务论道德考虑– 例如，他们缺乏那种反思性的自我意识，使人对自己的自我和未来有独立的认识。或者说，在怀孕的早期阶段，他们缺乏感受疼痛的能力。或者，即使授予胎儿生命权，也不能赋予它对女性（母体）身体的权利。

这个特定讨论的重点不是解决这些争论。相反，这是为了说明这些是道德哲学的问题。从根本上说，自由意志主义是一种政治哲学，可以产生于许多不同的伦理传统（后果主义、自然权利、常识性道德直觉等）。因此，即使自由意志主义者完全同意国家对权利实体的实际义务，他们仍然可能不同意什么使某物首先成为有权利的实体。活生生的人类脑损伤阻碍了他们获得有意识的意识呢？还是我们政治共同体以外的高等动物，它们仍然表现出真正的自我意识的迹象？还是那些即使缺乏更高层次的意识，但仍然有能力受苦的动物？或者，更确切地说，是计算机类比的人脑？

在任何这些问题上都没有一个明显的“自由意志主义立场”，因为自由意志主义并不声称是一个关于人格和道德义务的完整理论。因此，自由意志主义者在堕胎问题上存在分歧也就不足为奇了，这并不是因为他们的一般政治哲学存在根本差异（或妥协），而是因为对胎儿生命应该引起什么样的道德考虑有不同的看法。

当然，自由意志主义者可以合理地不同意这个问题的事实并不意味着个别的自由意志主义者应该拒绝采取立场，双方都有合理的论点这一事实并不意味着这个问题无法解决。但是，我们并不认为加图作为一个机构，应该试图为一个普遍分裂自由意志主义者的道德问题，特别是加图学者和工作人员提供一个明确的答案。

二、自由意志主义法律理论与堕胎的宪法地位

诚然，自由意志主义者对堕胎权作为一个政策问题可能有不同的看法，但自由意志主义者对堕胎的宪法地位是否有明显正确的立场？可以肯定的是，自由意志主义者支持堕胎权作为政策问题，但反对法院的堕胎法理学作为法律问题，这没有什么不一致的。事实上，许多自由意志主义者实际上持有这种精确的观点。但我们相信宪法问题也是理性的自由主义者可以不同意的问题，其方面很可能与主要律师，法官和学者之间棘手的分歧一样困难– 特别是考虑法院已经承认宪法堕胎权利半个世纪了。

大多数自由意志主义者从一套共同的信念开始，即确定宪法保护哪些权利，不保护哪些权利。首先，人类拥有某些「不可剥夺的」自然权利，这些权利既不由包括《宪法》在内的任何法律宪章授予，也不依赖于任何法律宪章。其次，美国宪法实际上既没有列出也不打算列出人们拥有的所有不同的法律上可执行的权利。相反，自由意志主义者承认并赋予宪法的许多条款以赋予力量，这些条款为保护更广泛的自由类别提供了明确的文本支援，这些条款经常被贴上“未确认权利”的标签，也许具有误导性– 最明显的是第九和第十修正案以及第十四修正案的特权或豁免条款。

所谓“未体现的权利”的无可争议的例子包括全国各地旅行的自由（美国宪法文本中没有明确提及，但从未受到严重质疑），指导抚养子女的能力，以及保护自己免受暴力和无理攻击的权利。最高法院还裁定，即使是大多数自称文本主义者和原创主义者似乎也接受的裁决，宪法保护获得避孕的权利。

最后，许多自由意志主义者相信兰迪·巴内特（Randy Barnett）教授所说的“自由推定”，这意味着政府有责任解释和证明其使用武力来限制人民的自由，而不仅仅是行使最高法院认为“基本”的权利，如言论或宗教自由。

简而言之，大多数自由意志主义者拒绝接受宪法只保护离散数量的具体确定的权利的观点，而是理解宪法以保护一套相当广泛的——尽管公认是有限的，也难以精确地制定——的权利，特别是那些对一个人的生活有重大影响的权利，比如住在哪里。从事哪种职业，是否结婚以及嫁给谁，是否生孩子，以及如何抚养他们。

历史论点认为，对第十四修正案的原始主义解释不能支持堕胎权，因为正如多布斯的意见所断言的那样，“当第十四修正案通过时，四分之三的州在怀孕的所有阶段都将堕胎定为犯罪”，这又是怎么回事呢？这当然是一个更复杂的论点，而不是宪法不使用「堕胎」这个词，它可能确实是有说服力的证据。

但是，在宪法问题上，这段历史仍然没有定论——至少对我们来说不是这样——因为加图学者普遍接受基于原始公共意义而不是原始意图的原创主义版本。换句话说，原创主义是关于解释在采用时所理解的词汇和短语，而不是关于采用它们的人的主观意图。特别是就高度普遍的宪法条款而言，这些方法很可能相互冲突。毕竟，通过第十四修正案的同一国会也将公立学校隔离，但就连罗伯特·博克（Robert Bork）也以原创主义为由承认布朗对教育委员会的正确性。正如他在《美国的诱惑》中写道：

“由于平等和隔离是相互矛盾的，尽管批准国不理解这一点，但两者都无法得到尊重。当看到这一点时，很明显，法院必须选择平等，禁止国家强加的种族隔离。第十四条修正案的宗旨是法律面前人人平等，法律面前人人平等，而不是分离。”

因此，毫不奇怪，正确理解的第十四修正案的立法精神会导致许多其制定者意想不到的结论，但与实际构成他们通过的文本的更广泛原则的原始含义一致。例如，加图提交了多份法庭之友书状，认为平等保护条款的文本和原始含义保护所有人免受任意和令人反感的歧视，从而排除了各州将婚姻限制在异性伴侣之外的可能性。

这次讨论的重点并不是说这些宪法问题的答案是直截了当的或显而易见的;相反，这是为了说明复杂的原创主义，至少就那些从最高层面撰写的普世性宪法条款而言，不仅需要解释，而且需要构建。换句话说，仅仅知道特权或豁免条款或平等保护条款的语义含义不足以决定个别情况。你还需要法理性规则来充实如何在特定情况下应用这些广泛的原则。

当然，即使接受这种对原创主义的复杂理解，仍然有许多有效的理由批评法院如何将堕胎权利具体化。与几乎所有其他“未证明的权利”案件不同，例如迈耶诉内布拉斯加州案（抚养和教育儿童），格里斯沃尔德诉康涅狄格州案（获得避孕药具）或劳伦斯诉德克萨斯州案（同性恋性行为），获得选择性堕胎的权利不仅涉及受国家管制的人的个人自由，而且至少可以说还涉及另一个人的生命和自由。这就是为什么多布斯的意见将堕胎权称为“与本法院认为属于第十四修正案对'自由'的保护范围内的任何其他权利截然不同”事实上，对罗伊案本身的推理最有力的反对意见之一是，虽然该意见书断言法院“不需要解决生命何时开始的难题”，但法院必然认为，国家在妊娠晚期之前不可能为了自己的利益而从宪法上保护胎儿。

然而，即使承认罗伊本身的推理相当混乱，今天的问题也变得复杂，因为宪法规定的堕胎权已经得到承认并保持了半个世纪。虽然法院经常在扩大宪法权利的方向上扭转局面，但它很少在一旦受到保护后撤销宪法权利的相反方向。事实上，法院历史上唯一另一个明确的例子是西海岸酒店公司诉帕里什案（West Coast Hotel Co. v. Parrish），该案放弃了宪法对合同和劳动自由的保护，此前在Lochner v.纽约和阿德金斯诉儿童医院案。

这并不是说取消对宪法权利的保护应该是不可想像的，而是说，这种重大行为应该有一个极高的标准。罗伊和凯西的法律缺陷对某些人来说可能是“显而易见的”，但也有一些学者和法官认为，在公民联合诉FEC（竞选财务）、哥伦比亚特区诉海勒（拥有枪支）或Janus诉AFSCME（强制支援公共雇员工会）等案件中，错误同样“明显”。支援推翻罗伊和凯西的人至少应该考虑未来几年的逆转可能预示着什么，届时法院的意识形态构成可能会完全不同。

三、法院确定有权获得有意义司法保护的未列入权利的程式是非原创的、以目的为导向的和有严重缺陷的。

即使假设多布斯的多数派的最终结论是正确的——宪法不保护选择性堕胎的一般权利——所写的意见也远远没有以足够的原创主义严谨性来回答这个问题，因为它的分析几乎完全依赖于「格鲁克斯伯格测试」来评估所谓的「未假定权利」。。华盛顿诉格鲁克斯伯格案（Washington v. Glucksberg）是1997年最高法院的一项裁决，认为没有宪法规定的协助自杀权，其中法院认为，“实质性正当程式”只保护那些“客观地、深深植根于这个国家的历史和传统”的基本自由。但多布斯的多数人几乎没有为这个测试本身提供任何理由，而且有充分的理由质疑它。

首先，格鲁克斯伯格关注实质性正当程式学说，但多布斯几乎忽略了特权或豁免条款可能是保护“未赋值权利”比正当程序条款更自然的文本基础。在1873年的屠宰场案中，最高法院有效地将《宪法》中的特权或豁免条款解读出来，认为该条款只保护那些“归功于联邦政府”的权利，例如进入联邦通航水道的权利和防止公海海盗的权利。因此，它排除了任何可能被称为自然自由的东西，例如获得和占有财产、签订合同、追求安全和幸福的权利，以及《权利法案》中提到的所有自由。然而，尽管压倒性的共识是这种狭隘的解释是错误的，但汤玛斯大法官和戈萨奇大法官是本届法院中唯一表示有兴趣重新审视这一严重错误的成员。

可以肯定的是，多布斯的多数派删除了一个脚注，声称根据特权或豁免条款，它的结论将是相同的，这将需要与Glucksberg相同的“根深蒂固”的分析。但是，这种观点忽略了丰富的学术研究，这些学术解释了如何将这一长期被忽视的条款最好地理解为要求国家在限制自由时证明合法的理由。换句话说，法院完全忽视了特权或豁免条款要求“自由推定”的论点。

其次，格鲁克斯伯格测试要求在评估一项权利是否「根深蒂固」之前，必须「仔细定义」该权利，但可以定义一项权利具有不同程度的普遍性。例如，Bowers v. Hardwick一案中的争议-支持国家禁止“鸡奸” – 部分转向有争议的相关权利是“同性恋者从事鸡奸的基本权利”还是成年人“自行决定是否从事特定形式的私人，双方同意的性活动”。其中一项权利更容易被描述为「根深蒂固」，但Glucksberg并没有为构建此类问题的“正确”方式提供真正的指导。因此，这种普遍性转移的问题与格鲁克斯伯格的另一个主要批评密切相关，即狭隘地强调“根深蒂固”的权利不可避免地会产生不利于历史上边缘化群体的权利的影响。

同样，考虑华盛顿特区巡回法院2007年的集体裁决Abigail Alliance诉Eschenbach，该裁决针对希望使用尚未获得FDA批准的实验性药物的绝症患者。大多数人将相关问题描述为「绝症患者是否拥有通过I期临床试验的实验药物的基本权利」。。当然，鉴于FDA在这个国家监管的历史相对较近，一项如此狭隘的权利定义，几乎从定义上讲，不会“根深蒂固”。然而，正如异议人士所解释的那样，“采取行动挽救自己生命的权利”绝对深深植根于我们国家的历史中。假设这是适当的普遍性，那么大多数人通过“将权利与剥夺混为一谈”来犯错误。

第三，格鲁克斯伯格测试甚至未能保护那些按照任何合理标准显然“根深蒂固”的基本权利。这里最明显的例子是追求合法职业的权利，从而不受纯粹出于任意或保护主义原因而颁布的职业许可限制。在屠宰场案本身中，菲尔德法官在他的异议中解释了「特权或豁免」如何包括「以合法方式追求合法就业的权利，除了平等影响所有人之外，没有其他限制。此外，保护自由的这一特定方面——奴隶和自由人都如此公然地否认了这一点——是通过第十四修正案本身的核心动机。第十四修正案的主要制定者约翰·宾厄姆（John Bingham ）写道，该修正案的颁布将保护“自由……在诚实的呼召中工作，通过你的辛劳以某种方式为支援你自己，为你的同胞提供支援，并在享受你辛劳的果即时有保障。

然而，至少自1955年臭名昭著的Williamson v. Lee Optical案判决以来，最高法院没有对这一基本权利给予有意义的保护，宣称职业许可障碍只受“理性基础测试”的约束——这明确要求法官忽略限制职业自由的实际原因，而是想像立法机构可能的理由。有过。格鲁克斯伯格在检查对职业自由的侵犯方面完全失败，这最清楚地表明，这项测试从未打算成为识别和保护基本权利的原则性理论机制;相反，这是一种以结果为导向，无休止的可操纵的伎俩，使法官能够完全回避保护基本权利。

同样，有合理的论点认为，即使考虑到对特权或豁免条款和基本权利的更有力的理解，第十四修正案仍然没有保护选择性堕胎的一般权利。但正如埃文·伯尼克（Evan Bernick）教授最近所说，当多布斯的观点“几乎没有感觉到成为原创主义者的义务”时，将多布斯誉为“原创主义的胜利”是没有意义的。

结论

总而言之，理性的头脑——包括理性的自由意志主义思想——可以不同意堕胎本身的道德本质，堕胎权利的宪法地位，以及评估在特定情况下堕胎权的主张的适当法律框架。同样，法院堕胎案件的批评者可以合理地不同意解决先例的最原则性方法，这些先例的推理可以说没有经受住时间的考验。

在多布斯事件之后，一些州很可能会试图以一般自由主义者，特别是加图主义者严重关切的方式来规范堕胎，不是因为堕胎本身，而是因为更普遍的宪法原则。例如，许多州正在推行计划，不仅要禁止在本国境内堕胎，还要惩罚在合法州接受堕胎的州跨州堕胎的居民。同样，如果国会试图在全国范围内禁止堕胎或将堕胎权利神圣化，这将不可避免地引发一个问题，即这些行为是否在国会列举的权力范围内。