关于美国三权分立的迷思 I 司法迷思发表时间：2022-06-27 17:51 迷思：最高法院应把权力退还给各个州 一个生活在得克萨斯州的女孩被强奸了，现在得克萨斯州因为大家对宗教有非常坚定且别具一格的信仰，要求她不能堕胎，她为什么要成为这个受害者？ 罗诉韦德案所引述的美国第十四修正案它是怎么制定出来的？就是南北战争之后，为了保障黑人能够在这个社会当中拥有平等的权利，而变成一个修正案的。 美国的宪法修正案最初是为了限制联邦政府的权利，联邦政府不能够去告诉这些州该做什么事，但是发展到第十四修正案的时候，为什么要用联邦宪法的形式，去保障每个人的自由，不被不正当去剥夺？就是因为那个时候的南方州普遍的剥夺黑人的正当的基本权利。 所以宪法存在的意义避免你因为出生在某个地方，而受到多数人的暴政，而被剥夺基本权利。把权力退还给各个州是极其不负责任的。 迷思：最高法院不应干涉“应通过表决方式进行选择的法律”，不能把“民主的权力抢到法庭上” 法庭本身就在保护弱势和保护少数群体这件事情上发挥一个很重要的作用。宪法性法律中有一条基本原则，即，某些领域的问题不得诉诸多数规则。如果不是这样的话，那么少数就会听任敌对的多数的主宰，并且通过像科罗拉多“第二修正案”（见Romer v.Evans116 S.Ct.1620 （1996））之类的法律而被置于永远的仆从地位。 这对一些群体同样适用：它们历来 在普通案件中，如果一项法律被认为能够促进政府的合法利益，这项法律就会被维持，即使它似乎很不明智，或者使某一特殊群体处于不利地位，或者其原理单薄脆弱……我们要求分类应与独立而合理的立法目的具有理性的关系，以此来确保分类的目的不是为了使承受法律负担的群体处于不利地位。（如果对劣势群体的不利影响是立法机关的明显目标，那么它的公平性将受到怀疑。）
一个国家的最高司法机关，该在国家的历史进程当中扮演什么样的角色，它是不是只是一个民意的反应者？如果国会或者是人民公投能够更好地反映民意，最高法院应该扮演一个什么样的角色？ 最高法院它本来应该是一个人的这种基本权利的捍卫者，它不应该放任民主的暴政可以践踏人的基本权利，它甚至不应该只是一个民意的反映者。 迷思：在最高法院，在联邦层面只应保障被明确写进了宪法的基本权利 文字是有局限的，法律是有局限的，法律是时代的产物，它是具体文字的产物，它不可能囊括未来的时代里人们将要遇到的一切问题。后世的法官作为法律的解读者，一定是一直不停的用旧有的法律，有限的法律去解决人们在现实生活当中面对的新问题、时代发展、时代变化。
它说“信仰自由”的时候，就是说国家不能够决定我不信或应该信什么宗教，它隐含的意思就是宗教是人的私权决定的范围，这是我自己可以自己决定的事情。
政府不能够无故的征用房子去给战争时期的士兵使用，这是因为房子是人的私人领地，这也是一种隐私权。
警察不得无故搜查人身或者对物品进行搜查，这是对人的身体和人的所有度的一种隐私权的保护。所以虽然隐私权这几个字从来没有在法律里被直接的体现，但是这种概念人有一块儿属于自己的私人领域，不受他人干扰的理念是贯穿始终的。 在面对巨大的社会变化时，最高法院不能仅仅寻找并适用那些实际上已无力解决今日之问题的原初理解。相反，法院或许应当运用特定宪法语言、规则或宪法整体所赖以形成的那些原初理念。比如，堕胎权。既有的法律里面从来没有提过堕胎这项权利，或者传统跟历史里面没有提过堕胎这项权利。堕胎没有被法律确认，但是也从来没有被法律禁止。美国的法律禁止堕胎本来就是上个世纪才有的事情，而堕胎成为一项重要的需求，也是上个世纪才有的事情，它是伴随着二战之后大量的美国女性，或者说世界范围内大量的女性进入了职场，她们不再仅仅留在家庭之中做一个家庭主妇，所以她们开始选择性地不要孩子，或者是选择性地在某个时间节点再进行生育，这是在我们今天看来理所当然的事情。而同时医学的进步也证明了只要是在一定期限内，在医生许可的情况下进行堕胎手术是非常安全的，对人身体造成的伤害是可控的。 没有任何所谓的明确文本含义、历史证据或客观理念能够完全决定法官的裁判。在宪法解释过程中，最高法院的大法官们不可避免地要在各种可替代选项中作出选择，法官们依赖他们关于何为正确答案的观点进行选择；同时法官在解释中并非完全自由，不能基于随便一种理由得出其她想得出的任何一种决定。大法官们受到既有宪法解释方法的限制，也受到政治和法律文化的限制。宪法解释理论对于宪法来说至关重要，但宪法本身却没有提供如何对它进行解释的指引。因此，构建一种解释理论一向是法官和学者所关心的重要事项。 如果宪法文本的含义是清晰的，那么解释将会非常简单。但事实并非如此。大多数宪法条文的表述都是模糊不清的，宪法中的任何地方都没有提到医疗保险、堕胎、种族隔离或学校。但是最高法院仍然需要处理包括这些问题在内的许多此类问题。 “隔离但是平等”的种族主义原则从1892年到接下来这60年的时间里被整个司法体系当做法律去默认和实践，接下来的判例都接受了这个原则，在这个原则的基础上做新的判决。在1950年代的美国已经经历了第二次世界大战，它还是一个普遍默许种族隔离制度存在的地方。 在布朗案，也就是1952年之前的美国，公立学校是不是应该隔离这个问题上，美国又再次体现出南北的撕裂，恰如南北战争之前关于奴隶制的南北撕裂一样。种族隔离制度除了在那些立法禁止的州，可以说是一个仍然普遍存在的制度，特别是在南方，这个制度是非常僵化的。
1953年，布朗案的最高法院的最终投票结果是9:0，最高法院宣布：黑人与白人学童不得进入同一学校就读、在南方各州的公立学校中所推行的种族隔离制度，本质上是不平等的，所以这个社会默许或者推行了数十年的“隔离但平等”的这一套原则，从此以后是违宪的，它违反的就是第十四修正案。 如果法院所作出的宪法解释是严肃认真的，那么其将成为关于重要社会问题应当如何在有理有据的基础上进行辩论的标杆。 当然，九位大法官，他们都是白人，他们没有办法设身处地去想象生活在隔离状态之下的黑人他们所受到的伤害。金斯伯格大法官曾经说，她当年去向男性大法官争夺女性权利的时候，是把他们当做幼儿园的孩子一样去帮助他们意识到“这个世界上是有男女的性别之间的不平等”。她说“好像那些法官们是意识不到女性受到不平等的对待”，她只能一次又一次试图让他们去想象“他们是不是希望自己的女儿、孙女生活在这样的一个世界里”。可能这些白人大法官所面对的困境是相似的。 而当时九个大法官中，只有布莱克来自深南州（亚拉巴马州），他认为《美国宪法第十四条修正案》非常明确，就是禁止种族隔离，这件事情的答案显而易见。因为整个南北战争，和一系列的修正案就是为了禁止南方对于黑人的不公平待遇。而他认为隔离这件事情，是不用再讨论隔离之后双方的条件怎么样，隔离这件事情本身就是一种歧视。南方人你能假装说只是让双方分开吗？南方人为什么要隔离？无非不就是因为骨子里深深地歧视黑人，所以才要隔离。 他作为一个真正的南方人，还是很直接地面对这些现实，他提醒所有的大法官们，他认为，“如果布朗案当中最高法院裁决布朗胜诉，接下来所有的公立学校的隔离就是违宪的。那就是一个违法行为了，就要强硬地用判决的形式去推进南方各州的种族融合”。他还指出，“这一定会激起南方各州的强烈反弹。它最后带来的结果是什么样的，其实是难以预料的。” 挑战社会习俗，社会实践的确是困难的，而法庭的决定可以开启一场针对不公的斗争。布朗案裁决作出之后，包括在小石城的中央学校，中央学校决定接收这9名黑人学生之后，就有很多的种族主义者聚集到了学校的周围去阻碍这些黑人学生进入学校。包括阿肯色州的州长带着国民警卫队去支持那些种族主义者，法院也威胁过他。保守派总统艾森豪威尔也找他谈过话（艾森豪威尔认为法院作出了裁决，他的职责是执行它）但是都没有用，艾森豪威尔最后是忍无可忍了，他不能够眼睁睁的看着那几个黑人小孩被种族主义者伤害，所以他派了美国第101空降师，护送这些学生去上学。艾森豪威尔作为保守派政治家其实是很不满布朗案判决的，他能预感到南方会迅速的极端化，会给出强硬的反弹，而且他曾经的演讲中强调过“改变人心的只有教育与宗教。” 而布朗案让种族隔离成为了全国性的议题，它也鼓舞了平权主义者。 社会文化和观念的确不可能通过一个判决而彻底改变，可几十年后的今天，我们显然可以看到争取所能带来的改变。最高法院担当了保障不同族裔的基本人权的角色，布朗案之后的美国，不同族裔的权利进一步平等化，在60年代社会舆论发生了剧烈的变化，种族平等成为了由投票选举这种真实的，强大的政治力量作为背书的一种政治政权，国会在60年代接连立法，去保障在各个公共领域的不同肤色的人的基本权利的平等。各级的政府也纷纷立法，不同的公共机构，包括公立的学校，各种各样的公共机关、警察、政府，他们都出台自己的政策去修正过往的种族歧视的操作。
迷思：原典主义与司法克制是大法官应该坚持的「主义」 原典主义是一种用方法论包装的保守派价值观，原典主义听上去好像是非常坦荡，“法律是它本来的样子，法官不应该介入”。
在许许多多很重要的问题上，其实法律都是没有给出明确的回答，法律永远只能够提供一种基本原则，它在应用到具体事实里应该被怎样去阐述，这个不是法律本来的样子可以回答的问题。但原典主义者因为拒绝介入个人判断，至少他们方法论是这样说。原意主义假定原意是一种事实，就像人工制品一样等待被发现，但实际上，探知两百多年前的真实情况经常是十分困难的。对过去的解释往往是由我们今天所持的观点所建构的。想要获得关于过去的知识却免于当下理解模式的型构是不可能的—我们如何能够假装我们不知道但事实上已经知道的两百年前发生的事情？不仅如此，我们所获得的任何原初理解都必须适用于已经与过去大相径庭的当下情境中。 第一修正案的起草者和批准者在讨论言论和出版自由时，大脑中仅仅有字面意义上言论和出版自由的概念，因为在那时话语和印刷是仅有的交流方式。我们如何将这种理解转译为对互联网上的规制呢？在面对如此巨大的社会变化时，最高法院不能仅仅寻找并适用那些实际上已无力解决今日之问题的原初理解。如果最高法院自始至终所有的大法官秉持的都是原典主义这样的法律观，比如布朗案，立法者在100年前写下《第十四条修正案》的时候，他们应该完全没有考虑过种族隔离这个问题，因为那个时候不存在种族隔离，也就不存在用一个修正案去修正种族隔离的问题。
此外，把司法能动与司法克制视为两种必须坚持的「主义」与教条，本身就是大成问题的。就好比勇敢与谨慎，本来就不是互不兼容的处事原则，而是运用之妙存乎一心的美德；倘若固执一端不知变通，勇敢便成了莽撞，谨慎也便成了怯懦。类似地，司法的能动与克制，本来就不可能也不应当有什么一定之规，更多是法官行为气质上的差异，加上具体案例中对各种考量权衡取舍的不同判断。 甚至可以说，大多数时候，二者都不过是法官们借以实现自身实体正义观的手段：司法能动主义自不待言，在民权运动中起了无法估量的推动作用；而司法克制主义也不遑多让，历史上长期被保守派大法官们用作维护奴隶制、吉姆克罗法（Jim Crow laws）与种族隔离制度的挡箭牌。真正关键的，是大法官们在司法审查过程中自觉不自觉地贯彻的，其实是将道德论证、法律解读、现实判断等等各种因素综合考量、力图获得最合理的反思平衡的「出于规范推理之举（act of normative reasoning）」。这一过程当然并不容易，需要具备经得起考验的道德判断、深厚的法律功底与健全的现实感，而且必须做好这样的心理准备：任何暂时达到的看似最佳的平衡，都有可能在未来遭遇新的挑战与修正。 在1954年的Brown v. Board of Education案中，高院推翻先例（Plessy v. Ferguson），裁定南方各州公立学校的种族隔离制度违宪。阿肯色州拒不承认高院判决，动用州属国民警卫队阻挡黑人新生入学。艾森豪威尔总统紧急派遣101空降师赶赴州府小石城镇压，同时一纸总统令，将阿肯色州国民警卫队由联邦政府接管整编。当时全国范围内支持废除种族隔离的民意堪堪过半，南方各州则绝大多数人反对废除种族隔离。 在1967年的Loving v. Virginia案中，高院推翻先例（Pace v. Alabama），裁定南方各州禁止非白人与白人通婚的法律违宪，各州必须允许跨种族婚姻。阿拉巴马州对高院判决阳奉阴违，以至于联邦政府几年后不得已又打了一轮官司（United States v. Brittain），才迫使其放开对跨种族婚姻的登记。至于阿拉巴马本州的选民，则直到2000年，才通过州内公投，将州宪法中禁止跨种族婚姻的条款删除。另外，就全国民意而言，1959年支持跨种族婚姻的比例仅为可怜的4%，Loving案判决一年后（1968年）也只上升到20%，远远低于当今民意对同性婚姻的支持率（57%）；事实上，直到1997年，跨种族婚姻的全国支持率才突破半数大关。
很显然，Brown与Loving两案的判决，和当时的民意（至少是南方各州的民意）直接抵触，而且二者所涉皆事关重大，判决引发了严重的社会撕裂与对抗。倘若「法官应当尊重民意、重大问题应当交由民选代表而非少数律师决定」的说法一概成立，则这两个判决也免不了犯同样的错误。 事实上，种族隔离制度的支持者们，当年就是用着和今天罗伯茨们一样的话语与逻辑，指控高院罔顾民意、实行司法寡头制、僭夺立法机构职能、践踏州权、破坏民主，诸如此类。当然，如今绝大多数人都不会再那样认为了；相反绝大多数人都认为，Brown与Loving两案的判决不论在程序上还是实体上均完全正确。
当保守派大法官们在指控与其意见不同的之前与现在的大法官们罔顾民意、僭越立法权时，他们难道想不到，这种指控假如可以成立，完全可以原封不动地用于其它那些自己占了上风的争议判决吗？熟悉美国政治的人都知道，这样的争议判决实在太多了。略举几例：
倘若美国能够依据公投结果直接修宪，何必等到现在才由高院来裁决？
所以这里其实隐藏着一个严重的逻辑跳跃。尽管保守派大法官们总是声称自己质疑的是判决的程序正义性，并以此获得了不明真相者的欢呼与赞美，但实际上，批评归根结底还是要落脚到实体正义层面，落实到对相关宪法修正案——特别是「实体正当程序条款」——不同阐释的合理性的争论上。
社会观念的变迁本身就是多种因素交错的复杂过程，其中民主思辨与公共讨论固然重要，但理性之外的各种习得与内化同样起着不可或缺的作用。毕竟不管什么人，总会因为认知上与经验上的局限，而有着这样那样光靠冷冰冰的说理无法抚平的固执、偏见与恐慌。假如高院不介入，仅仅寄希望于「民主思辨」和「公共讨论」来说服保守的当地人转变观念，恐怕很长一段时间里无异于痴人说梦。就像种族隔离壁垒的消失、不同种族之间交往的日益频繁，使得人们对当年废除种族隔离制度的判决越来越支持一样。 说不定，随着时间的推移，我们还可以等到保守派大法官们勇敢地站出来，为自己当年在异议意见书中用自相矛盾的程序正义论述，真诚地表达悔意与歉意。 关注公众号防失联~ |
